A Devleti, B Devleti sınırları içerisinde faaliyet gösteren özel bir tersane ile sahil güvenlik hizmetlerinde kullanılmak üzere çok amaçlı bir geminin inşası için piyasa şartlarında bir sözleşme akdetmiştir. Sözleşmede olası uyuşmazlıklarda B Devleti hukukunun uygulanacağı kararlaştırılmıştır. Ödeme konusundaki bir ihtilaf nedeniyle B Devleti mahkemesinde açılan davada A Devleti, geminin kamu hizmetine tahsis edileceğini belirterek yargı bağışıklığı itirazında bulunmuştur.
Günümüz uluslararası teamül hukuku ve 2004 tarihli "Devletlerin ve Mallarının Yargı Bağışıklığına İlişkin Birleşmiş Milletler Sözleşmesi" hükümleri çerçevesinde, söz konusu işlemin "ticari" olup olmadığının belirlenmesinde aşağıdaki yaklaşımlardan hangisi izlenmelidir?
- ASözleşmede yabancı bir hukukun uygulanacağının kararlaştırılmış olması zımni bir feragat teşkil ettiğinden, mahkeme işlemin niteliğini veya amacını incelemeksizin yargı bağışıklığı talebini reddetmelidir.
- Bİşlemin nihai amacı sahil güvenlik gibi bir kamu hizmeti olduğundan, işlemin niteliğine bakılmaksızın mutlak yargı bağışıklığı teorisi gereği mahkeme yargı yetkisi olmadığını beyan etmelidir.
- CSınırlı yargı bağışıklığı teorisi uyarınca işlemin ticari olup olmadığı belirlenirken sadece işlemin hukuki niteliğine (nature) bakılmalı, işlemin amacı (purpose) hiçbir koşulda değerlendirmeye alınmamalıdır.
- Öncelikle işlemin hukuki niteliğine bakılmalı; ancak işlemin amacının da bu belirlemede ilgili olduğu taraflarca kararlaştırılmışsa veya mahkeme devletinin uygulaması buna izin veriyorsa amaç kriteri de dikkate alınmalıdır.Cevap
- EDevletlerin egemen eşitliği ilkesi gereği, bir devletin başka bir devlet mahkemesinde yargılanabilmesi için işlemin niteliğinden bağımsız olarak her durumda o devletin açık ve yazılı feragatinin bulunması şarttır.
Cevap
İşlemin ticari karakterinin saptanmasında nitelik testi (nature test) birincil kriterdir; ancak taraflar anlaşmışsa veya forum devleti uygulaması gerektiriyorsa amaç testi (purpose test) de tamamlayıcı olarak kullanılabilir.
Uluslararası hukukta devletin yargı bağışıklığına ilişkin güncel eğilim 'sınırlı bağışıklık' (restrictive immunity) teorisidir. Bu teori uyarınca devletin egemenlik yetkisine dayanmayan ticari işlemleri (jure gestionis) bağışıklık dışındadır. Bir işlemin ticari olup olmadığını belirlemek için kullanılan 'nitelik testi' (işlemin bir özel hukuk kişisi tarafından da yapılıp yapılamayacağı) ve 'amaç testi' (işlemin neye hizmet ettiği) arasında, 2004 BM Sözleşmesi orta bir yol bulmuştur. Buna göre kural olarak işlemin niteliğine bakılır; ancak istisnai durumlarda (tarafların rızası veya forum devleti uygulaması) amaç kriteri de belirleyici olabilir. Doğru yaklaşım bu hiyerarşik yapıyı gözetmelidir.
Adım Adım Çözüm
Anahtar Kavram
Sınırlı Yargı Bağışıklığında Nitelik ve Amaç Testlerinin Hiyerarşisi
İpuçları
1
Devletin ticari faaliyetleri ile egemenlik faaliyetleri arasındaki 'jure imperii - jure gestionis' ayrımını hatırlayın.
2
Bir gemi inşası sözleşmesi doğası gereği bir özel hukuk sözleşmesidir. Peki, geminin sahil güvenlik için kullanılacak olması bu ticari niteliği tamamen siler mi?
3
2004 BM Sözleşmesi Madde 2/2'ye göre 'nitelik' kural, 'amaç' ise istisnai bir yardımcı kriterdir.
Daha Fazla Pratik
Devletin icra bağışıklığı (immunity from execution) ile yargı bağışıklığı (immunity from jurisdiction) arasındaki farkları ve birinden feragatin diğeri için geçerli olup olmadığını inceleyiniz.
Tahmini Süre:2m 30s