Uluslararası hukukta bir yapılageliş (teâmül) kuralının oluşabilmesi için devletlerin belirli bir yöndeki genel uygulaması (maddi unsur) ile bu uygulamanın hukuki bir zorunluluk olduğu bilinci (psikolojik unsur - opinio juris) gereklidir. Bazı durumlarda devletlerin bir eylemi yapmaları değil, belirli bir davranıştan kaçınmaları (menfi/pasif uygulama) da bir teâmül kuralının doğmasına zemin hazırlayabilir.
Uluslararası yargı içtihatları (özellikle 1927 tarihli Lotus Davası) dikkate alındığında, devletlerin bir eylemden kaçınmalarının bir yapılageliş kuralı oluşturabilmesi için aranan temel şart aşağıdakilerden hangisidir?
- ASöz konusu kaçınma fiilinin en az bir yüzyıl boyunca kesintisiz olarak devam etmesi
- BKaçınma fiilinin Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi tarafından bir karar ile zorunlu kılınması
- Devletlerin bu eylemden kaçınırken, bunu hukuki bir ödev veya yükümlülük altında oldukları bilinciyle (opinio juris) yapmış olmalarıCevap
- DUygulamanın jus cogens (emredici norm) niteliğinde bir kuralın sonucu olarak ortaya çıkmış olması
- EUygulamanın uluslararası doktrinde (öğretide) tartışmasız bir şekilde genel hukuk ilkesi olarak kabul edilmesi
Cevap
Devletlerin söz konusu eylemden kaçınırken, bunu hukuki bir ödev veya yükümlülük bilinciyle yapmış olmaları teâmülün oluşması için temel şarttır.
Uluslararası Adalet Divanı ve onun öncüsü olan Sürekli Uluslararası Adalet Divanı (Lotus Davası, 1927), devletlerin belirli bir eylemden kaçınmalarının bir teâmül kuralı oluşturabilmesi için bu kaçınmanın salt bir alışkanlık veya nezaket gereği değil, bir 'hukuki yükümlülük' bilinciyle yapılmış olması gerektiğini vurgulamıştır. Yani opinio juris unsuru, pasif uygulamalarda kuralın bağlayıcılığını belirleyen temel ölçüttür.
Adım Adım Çözüm
Anahtar Kavram
Uluslararası Hukukta Menfi Yapılageliş ve Opinio Juris
İpuçları
1
Teâmülün iki ana unsuru olduğunu hatırlayın: Maddi (uygulama) ve psikolojik (bilinç).
2
Bir devletin bir şeyi yapmaması, her zaman o şeyi yapmasının yasak olduğu anlamına gelmez.
3
Lotus Davası'nda Türkiye ve Fransa arasındaki uyuşmazlıkta, kaçınmanın ancak bir 'hukuki ödev' inancıyla yapılması durumunda bağlayıcı olacağı belirtilmiştir.
Daha Fazla Pratik
Uluslararası nezaket (comity) ile teâmül arasındaki temel farkı opinio juris kavramı üzerinden tekrar gözden geçirebilirsiniz.
Tahmini Süre:1m 30s