Uluslararası hukukun kaynaklarına ilişkin kurgusal bir vakada; X devleti, Y devletinin kıta sahanlığındaki faaliyetlerinin uluslararası hukuka aykırı olduğunu iddia ederek konuyu uluslararası bir yargı merciine taşımak istemektedir. X devleti iddialarını, uluslararası toplumun genelinin uzun süredir istikrarlı ve yeknesak bir şekilde sürdürdüğü 'devlet uygulaması' (maddi unsur) ile bu uygulamayı hukuki bir zorunluluk inancıyla ('opinio juris' - manevi unsur) benimsediği bir yapılageliş (teâmül) kuralına dayandırmaktadır. Y devleti ise bu kuralın oluşum sürecinin en başından beri uygulamaya açıkça ve tutarlı bir şekilde karşı çıktığını ('sürekli itirazcı' olduğunu) resmi belgelerle kanıtlamaktadır. Ancak zaman içerisinde ilgili teâmül kuralı, uluslararası toplumun bütünü tarafından hiçbir sapmaya izin verilmeyen 'emredici norm' (jus cogens) statüsü kazanmıştır. Ayrıca Y devleti, söz konusu kuralın bir uluslararası mahkeme içtihadıyla henüz tescil edilmediğini belirterek maddi unsurun eksik olduğunu savunmaktadır.
Bu uyuşmazlık ve iddialar bütünüyle değerlendirildiğinde, uluslararası hukukun kaynakları ve yargısal çözüm mekanizmaları bağlamında aşağıdaki ifadelerden hangisi kesinlikle doğrudur?
- Y devleti kuralın oluşum aşamasında 'sürekli itirazcı' statüsüyle başlangıçta bu kuraldan muafiyet kazanmış olsa da, kuralın sonradan jus cogens (emredici norm) karakterine bürünmesiyle birlikte bu muafiyet ortadan kalkar ve kural Y devletini de bağlar.Cevap
- BY devletinin kuralın mahkeme içtihatlarıyla tescil edilmediği yönündeki savunması haklıdır; çünkü yargı kararları teâmül hukukunun maddi unsurunu oluşturan asli kaynaklardan biridir ve kuralın bağlayıcılığı için ön şarttır.
- CBir kuralın jus cogens niteliği kazanabilmesi için mutlaka yazılı bir uluslararası antlaşma metninde yer alması gerektiğinden, salt teâmül yoluyla oluşan kurallar jus cogens olarak kabul edilemez ve Y devletini bağlamaz.
- DX devletinin iddiaları teâmül kuralları kapsamında yetersiz kalsa bile, uluslararası yargı organı tarafların açık rızası olmaksızın uyuşmazlığı hakkaniyet ve nisfet (ex aequo et bono) ilkesi çerçevesinde resen çözmekle yükümlüdür.
- ETeâmül kuralı jus cogens niteliğinde olduğu için, Y devleti Uluslararası Adalet Divanı'nın yargı yetkisini tanıdığını önceden beyan etmemiş olsa dahi, Divan'ın bu uyuşmazlığı inceleme konusunda zorunlu yargı yetkisi doğar.